Para empezar a interiorizarnos en el tema, se parte de la premisa de que los agentes de retención no son mandatarios del Fisco, sino obligados, y responden patrimonialmente por la obligación tributaria, por vincularlos solidariamente.

El agente de retención es un sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria, a quien se le asigna el deber de pagar al Fisco el tributo adeudado por otro. No significa el cumplimiento de un deber formal, sino que ellos son sujetos pasivos de la relación tributaria a título ajeno.

La razón de ser de la retención es el perfeccionamiento del hecho imponible por parte del sujeto pasivo, y en el caso de una factura apócrifa, no hay hecho imponible ni obligación tributaria. Por lo tanto, los fondos ingresados como retención no tienen tal naturaleza si no hay una operación real detrás de ellos.

Si no se perfecciona el hecho imponible, no puede haber retenciones válidas, y el Fisco no puede reclamar montos en concepto de retenciones omitidas.

Se trata de sujetos obligados: el Estado como sujeto activo y el particular como pasivo. Entonces, si producto de una relación comercial personal debió nacer una obligación tributaria personal (la de retener el gravamen), debemos analizar la situación de una “retención” practicada a un sujeto que no perfeccionó el hecho imponible. Y así nos preguntamos si esa “retención”, es decir, ese ingreso al Fisco de un concepto que será pago a cuenta del impuesto de un sujeto que no perfeccionó el hecho imponible, podrá ser computado por otro.

Está claro que, si no hubo hecho imponible por parte de persona alguna, tampoco existió ingreso con causa para el Fisco Nacional.

Ahora bien, si otro sujeto intervino en la operación comercial sin identificarse y las facturas recibidas fueron para darle formalidad a una operación comercial con un sujeto no identificado -oculto-, ¿qué sucede con esa “retención” practicada a alguien que no realizó el hecho imponible (el que emitió la factura apócrifa)? ¿Es también un ingreso incausado para el Fisco Nacional? ¿Podrá computarla el día de mañana quien realizó esa operación comercial documentada apócrifamente?

LA RECIENTE POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA EN DOS CASOS CONCRETOS

De analizar el caso “Cía. Argentina de Granos” que tiene sentencia de la CSJN, y luego “Cargill” que a pesar de no estar resuelto por parte del Máximo Tribunal tiene un dictamen muy interesante de la procuradora fiscal, podemos decir que sigue siendo claro que la retención solo puede existir respecto de un hecho imponible perfeccionado en cabeza de un sujeto a quien se le paga por sus servicios o bienes provistos, detrayendo una suma de dinero en concepto de anticipo del impuesto que resultará de su obligación fiscal.

Las retenciones solo pueden aplicarse a un hecho imponible real.

La negativa del Fisco Nacional a aceptar la compensación de retenciones en casos de simulación revela una incoherencia. Se reconoce que las retenciones no son legítimas en situaciones de

simulación absoluta, pero no se permite su compensación en casos de simulación relativa. Esto plantea problemas sobre quién realmente es el proveedor o prestador de servicios.

Como conclusión, a partir de lo expuesto sobre las retenciones aplicadas a facturas consideradas apócrifas por el Fisco Nacional, y teniendo en cuenta los principios legales y normativas vigentes, es por lo menos válido contabilizar estas retenciones por parte del agente, ya sea contra el impuesto a las ganancias o al valor agregado. Incluso el retentor tendría derecho a exigir su devolución.

Resulta totalmente controvertida la conclusión del Fisco Nacional y de la Corte Suprema que establece que en caso de simulación parcial, donde hay una operación real pero un proveedor ficticio, el retentor no puede computar las retenciones ni tampoco tiene derecho a reclamarlas.

No estamos de acuerdo con esta postura, ya que el sujeto contra quien se efectuó la retención no es el destinatario legal tributario, al no haber participado en ninguna actividad que genere la obligación tributaria. En resumen, la distinción entre simulación absoluta o parcial es irrelevante en este caso, ya que el hecho generador no se ha completado.

Aunque la Corte ya se ha pronunciado al respecto, hay aspectos que aún no han sido tratados en profundidad. Esperamos que en un caso específico, la situación de la simulación relativa sea reconsiderada.

En nuestra opinión, si el sujeto retentor capta fondos de terceros y ningún contribuyente está habilitado a tomarse ese gasto, esa retención no es legítima y genera un enriquecimiento en el Estado.

FUENTE: ESTUDIO RIVAROSSA Y ASOCIADOS

ver adjunto